Aspectos Legales y Normativos de las Redes Sociales.
El presente trabajo tiene como
finalidad abordar un breve estudio de las Redes Sociales On Line desde el
análisis de su problemática jurídica y la aplicación de las normativas vigentes
en Argentina.
1.1 Concepto.
Las Redes son formas de interacción
social definidas como un intercambio dinámico entre personas, grupos e
instituciones en contextos de complejidad. Consisten en un sistema abierto y en
construcción permanente que involucra a conjuntos que se identifican en las
mismas necesidades y problemáticas y que se organizan para potenciar sus
recursos.[1]
Las llamadas redes sociales online
consisten en servicios prestados a través de Internet que permiten a los
usuarios generar un perfil público, en el que plasmar datos personales e
información de uno mismo, disponiendo de herramientas que permiten interactuar
con el resto de usuarios afines o no al perfil publicado.
El modelo de crecimiento de estas
plataformas se basa fundamentalmente en un proceso viral, en el que un número
inicial de participantes, mediante el envío de invitaciones a través de correos
a sus conocidos, ofrece la posibilidad de unirse al sitio web.
Estos nuevos servicios se configuran
como poderosos canales de comunicación e interacción, que permiten a los
usuarios actuar como grupos segmentados: ocio, comunicación, profesionalización,
etc., siendo que uno de los principales objetivos de la red social se alcanza
en el momento en el que sus miembros utilizan el medio online para convocar
actos y acciones que tengan efectos en el mundo offline.[2]
El primer sitio de redes sociales
reconocibles puesto en marcha en 1997 – SixDegrees.com permitía a los usuarios
crear perfiles, lista de amigos y amigos de sus amigos. De 1997 a 2001,
AsianAvenue, Blackplanet y Mi Gente permitían a los usuarios crear relaciones
personales y profesionales, creando perfiles que permitían a los usuarios
identificar amigos en sus redes sin pedir la aprobación de esas conexiones.
Desde entonces diversas redes se han
creado unas permanecen y otras han desaparecido, según la zona geográfica el
líder puede ir cambiando, pero a la fecha (2009) los principales competidores a
nivel mundial son: Hi5, MySpace, Facebook, Twitter.[3]
El software germinal de las redes
sociales parte de la teoría de los Seis grados de separación[4], según la cual toda
la gente del planeta está conectada a través de no más de seis personas.
Se puede afirmar que crecimiento de las
redes sociales en internet ha sido exponencial a partir de la etapa de la Web
2.0[5], donde el usuario de
internet dejó de ser un simple observador y consumidor de contenidos a un
verdadero generador de los mismos.
1.2 Clasificación y
Tipos de Redes Sociales.
Fundamentalmente se dividen en dos
grandes tipos:
a) Analógicas o Redes
sociales Off-Line: son aquellas en las que las relaciones sociales, con independencia de
su origen, se desarrollan sin mediación de sistemas electrónicos.
b) Digitales o Redes
sociales On-Line: son aquellas que tienen su origen y se desarrollan a través de medios
electrónicos.
Dentro de estas últimas, se pueden
clasificar:
● Por su público
objetivo y temática.
■ Redes sociales Horizontales:
Son aquellas dirigidas a todo tipo de
usuario y sin una temática definida. Se basan en una estructura de celdillas
permitiendo la entrada y participación libre y genérica sin un fin definido,
distinto del de generar masa. Los ejemplos más representativos del sector son Facebook,
Orkut, Identi.ca, Twitter.
■ Redes sociales Verticales:
Están concebidas sobre la base de un
eje temático agregado. Su objetivo es el de congregar en torno a una temática
definida a un colectivo concreto. En función de su especialización, pueden subclasificarse
a su vez en:
► Redes sociales Verticales
Profesionales:
Están dirigidas a generar relaciones
profesionales entre los usuarios. Los ejemplos más representativos son Viadeo,
Xing y Linked In.
► Redes sociales Verticales De
Ocio:
Su objetivo es congregar a colectivos
que desarrollan actividades de ocio, deporte, usuarios de videojuegos, fans,
etc. Los ejemplos más representativos son Wipley, Minube Dogster, Last.FM y
Moterus.
► Redes sociales Verticales
Mixtas:
Ofrecen a usuarios y empresas un entorno
específico para desarrollar actividades tanto profesionales como personales en
torno a sus perfiles: Yuglo, Unience, PideCita.
● Por el sujeto
principal de la relación:
■ Redes sociales Humanas:
Son aquellas que centran su atención en
fomentar las relaciones entre personas uniendo individuos según su perfil
social y en función de sus gustos, aficiones, lugares de trabajo, viajes y
actividades. Ejemplos de este tipo de redes los encontramos en Koornk, Dopplr,
Youare y Tuenti
■ Redes sociales de Contenidos:
La relación se desarrolla uniendo
perfiles a través de contenido publicado, los objetos que posee el usuario o
los archivos que se encuentran en su ordenador. Los ejemplos más significativos
son Scribd, Flickr, Bebo, Friendster, Dipity, StumbleUpon y FileRide.
■ Redes sociales de Inertes:
Conforman un sector novedoso entre las
redes sociales. Su objeto es unir marcas, automóviles y lugares. Entre estas
redes sociales destacan las de difuntos, siendo éstos los sujetos principales
de la red. El ejemplo más llamativo es Respectance.
● Por su
localización geográfica
■ Redes sociales
Sedentarias:
Este tipo de red social muta en función
de las relaciones entre personas, los contenidos compartidos o los eventos
creados. Ejemplos de este tipo de redes son: Rejaw, Blogger, Kwippy, Plaxo,
Bitacoras.com, Plurk
■ Redes sociales Nómadas:
A las características propias de las
redes sociales sedentarias se le suma un nuevo factor de mutación o desarrollo
basado en la localización geográfica del sujeto. Este tipo de redes se componen
y recomponen a tenor de los sujetos que se hallen geográficamente cerca del
lugar en el que se encuentra el usuario, los lugares que haya visitado o
aquellos a los que tenga previsto acudir. Los ejemplos más destacados son:
Latitud, Brigthkite, Fire Eagle y Skout
● Por su
plataforma
■ Red Social MMORPG y
Metaversos:
Normalmente construidos sobre una base
técnica Cliente-Servidor (WOW, SecondLife, Lineage), pero no tiene por qué
(Gladiatus, Travian, Habbo).
■ Red Social Web:
Su plataforma de desarrollo está basada
en una estructura típica de web. Algunos ejemplos representativos son: MySpace,
Friendfeed y Hi5[6]
2. Naturaleza
Jurídica de los Servicios de Redes Sociales.
2.1 El Contrato por
adhesión online.
Si se analiza la relación jurídica
obligacional que surge de la prestación del servicio entre la empresa titular
del sitio web y el usuario, estaríamos claramente ante un contrato por
adhesión.
Los contratos por adhesión son aquellos
en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por
uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el co-contratante que
desee formalizar la relación jurídica obligatoria[7]
En el contrato de adhesión las
cláusulas están dispuestas por uno solo de los futuros contratantes de manera
que el otro no puede modificarlos o hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas. El contrato de adhesión envuelve un consentimiento sin
deliberaciones previas al aceptarse una fórmula pre establecida.[8]
El usuario al realizar el proceso de
registración en cualquier sitio web que preste este tipo de servicios, tales
como Facebook, Hi5, Orkut, debe obligatoriamente aceptar y prestar conformidad
a los términos y condiciones del sitio y políticas de privacidad impuestas
unilateralmente.
En este orden, la naturaleza jurídica
del contrato que rige la relación, llamados comunmente “Términos de Uso” (Terms
of Service), “Términos y condiciones”, Políticas de Privacidad (Privacy
Policy), es la de un contrato por adhesión.
Una de las problemáticas jurídicas que
se plantea de acuerdo a la naturaleza jurídica de estos contratos en Internet,
lo es en torno al verdadero consentimiento informado del usuario al aceptar las
cláusulas en el momento de la registración, ya que la mayoría de los usuarios
no suelen leer detenidamente los términos y condiciones del sitio web.
Según lo expresa el Dr. Ricardo
Lorenzetti: “la regla es la disminución de la información que se obtiene para
actuar, derivada de su alto costo marginal y de oportunidad; disminuye la
racionalidad y aumenta la fe en los sistemas complejos, distantes, abstractos,
que llega a ser casi religiosa. El acto de relacionamiento con el sistema se
automatiza, se simplifica de modo que el sujeto que lo celebra no tiene
conciencia de sus efectos jurídicos”[9]
No se trata de discriminar ni restarle
validez al consentimiento del usuario expresado por medios electrónicos, el
cual es perfectamente válido, sino de plantear la problemática típica de los
contratos por adhesión llevada al ámbito de internet en relación a la
información necesaria que debe tener el usuario a fin de actuar con un debido consentimiento
informado en la manifestación de su voluntad al hacer “click” en “Acepto”, o
tildar la casilla de aceptación.
Una de las formas más utilizadas es
prever la inclusión de las condiciones generales de contratación en el mismo
proceso de registración, de manera tal que sea ineludible su exposición clara
al usuario para su lectura y conformidad, y no mediante un link al final de la
página, es decir que el sitio web requiera que el usuario indefectiblemente
tenga que hacer un scroll down (bajar la barra lateral del navegador hasta el
final) a fin de que recién en ese acto aparezca el botón o la casilla de
¨ACEPTO¨ o ¨ESTOY DE ACUERDO¨ para recién luego quedar habilitado el siguiente
paso en la registración.[10]
Al respecto es muy interesante un
reciente fallo de la jurisprudencia Argentina[11], al definir una
postura referente a la oferta, venta y aceptación de compra de viajes de
turismo por medio de internet, determinando que un simple link en la página web
del vendedor, no garantiza que el consumidor se haya informado previamente de
las condiciones generales de contratación al realizar la compra.
En el mencionado fallo se reconoce que
los contratos por escritos en estas situaciones han quedado en muchos casos en
desuso por el avance de la tecnología, contemplando las nuevas modalidades de
contratación vía Internet, se entiende que tiene que haber un consentimiento
previo y fehaciente por parte de los usuarios de las condiciones generales de
contratación.
La segunda cuestión central se plantea
en cuanto la jurisdicción pactada en los términos y condiciones del sitio web,
que generalmente son en países extranjeros (Facebook, Orkut, Hi5, y otras).
Esta prórroga de competencia
jurisdiccional puede resultar inaccesible para el contratante débil (el
usuario), que, por lo general en virtud de la excesiva onerosidad devengada a
partir de la distancia, derivada de litigar en una jurisdicción distinta a la
natural, vuelve ilusoria cualquier pretensión de hacer valer sus derechos. [12].
- 3. La
Problemática Jurídica de las Redes Sociales.
En los últimos tiempos, los servicios
de redes sociales han experimentado gran auge entre el público. Entre otras
cosas, estos servicios ofrecen medios de interacción basados en perfiles
personales que generan sus propios usuarios registrados, lo que ha propiciado
un nivel sin precedentes de divulgación de información de carácter personal de
las personas interesados (y de terceros). Aunque los servicios de redes
sociales aportan un amplio abanico de oportunidades de comunicación, así como
el intercambio en tiempo real de todo tipo de información, la utilización de
estos servicios puede plantear riesgos para la privacidad de sus usuarios (y de
terceras personas): los datos personales relativos a las personas son
accesibles de forma pública y global, de una manera y en unas cantidades nunca
sin precedentes, incluidas enormes cantidades de fotografías y vídeos digitales[13], sin perjuicio de
las distintas actividades delictivas que se pueden llevar a cabo usando estas
redes como medios para la comisión de ilícitos (Delitos Informáticos, Delitos
contra el Honor, contra la propiedad intelectual, industrial, etc.).
En este orden, nos encontramos antes
diferentes problemáticas jurídicas que afectan a las redes sociales:
- Protección
de los derechos al honor, a la propia imagen, intimidad y privacidad de
los
- usuarios.
- Protección
de Datos de Carácter Personal.
- Protección
de los consumidores.
- Protección
de la propiedad intelectual e industrial.
- Protección
de menores e incapaces.
- Protección
de los trabajadores.
- Aspectos
relativos a la seguridad de la información
3.1 El Derecho
al Honor.
El honor como bien jurídico tutelado.
“El honor (…) es la propia personalidad
entendida como la suma de cualidades físicas, morales, jurídicas, sociales y
profesionales, valiosas para la comunidad, atribuibles a las personas. Cuando
el que atribuye esas cualidades es el propio interesado se habla de honor
subjetivo u honra de la persona. Cuando los que le atribuyen esas cualidades a
al interesado son los terceros, se habla de honor objetivo o crédito de la
persona”.[14]
La ley argentina, a través del Código
Penal en su capítulo referido a “Delitos contra el Honor” tutela el derecho al
honor, el decoro y la reputación de las personas, es decir su personalidad
moral.
El honor, como bien jurídico protegido
en esta clase de tipos penales, puede ser considerado desde dos puntos de
vista; desde un punto de vista subjetivo el honor significa la
“autovaloración”, la “propia estimación”; es decir, el juicio que cada uno de
nosotros se forma de sí mismo. Soler expresa que “el honor subjetivo puede ser
considerado “como una autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia
dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de
relaciones ético sociales”.[15]
Injurias.
La injuria es la ofensa genérica al
honor ajeno; que puede ser a la honra de la persona (honor subjetivo), y en
este caso es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros
respeten las cualidades que ellos le asignan a su personalidad.
O bien puede ser una ofensa al crédito
de la persona (honor objetivo), y en este caso es una lesión al derecho de las
personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad tengan o
puedan tener los terceros. Es la fama o reputación.
Calumnias.
La calumnia se encuentra regulada en el
artículo 109 del Código penal, siendo la figura agravada de los delitos contra
el honor. Dicha figura penal es definida por aquel cuerpo normativo como “la
falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción penal pública”.
“La calumnia es una injuria
especializada por la naturaleza particular de la imputación deshonorante hecha
por el acusado al ofendido. Mientras en la injuria esa imputación no está
tipificada, ya que puede constituir cualquier hecho, calidad o conducta
deshonorante o desacreditadora, en la calumnia sí lo está, porque la imputación
debe tener por contenido un delito que dé lugar a la acción pública”.[16]
En este orden, podemos afirmar que los
usuarios que realicen actividades difamatorias mediante la utilización de las
redes sociales online, pueden ser pasible de este tipo de delitos.
3.2 El derecho a
la imagen.
La imagen es la figura, la fisonomía
que la persona tiene, como individuo único e irrepetible.
Así, el derecho a la propia imagen
posee un doble aspecto. Por un lado, positivo: el derecho que cada persona
tiene de captar, reproducir y publicar su propia imagen cómo, dónde y cuándo
desee.[17] Este derecho en
su faz positiva lo ejerce la persona que posa para un pintor o un
fotógrafo, lo ejercen los actores, las modelos profesionales, las personas
públicas o cualquier persona en general.[18]
En su aspecto negativo el derecho
subjetivo a la propia imagen es el que la persona tiene de impedir la
obtención, adaptación, reproducción y publicación de su propia figura por
terceros, sin su consentimiento.
La tutela jurídica del derecho a la
propia imagen comenzó en nuestro país desde la sanción de la ley de propiedad
intelectual.
Específicamente el art. 31 de la Ley
11.723 establece: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y
muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su
defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la
madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es
libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo
resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato
cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales,
o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran
desarrollado en público.”[19]
El derecho a la propia imagen atribuye
al individuo la capacidad de ejercer un control sobre la captación, grabación,
uso y difusión de su imagen entendida como representación gráfica de la figura
humana, y también de su voz. El derecho a la propia imagen no sólo atiende a
los aspectos más concretos y definitorios del mismo, la facultad de consentir
en la captación o difusión de imágenes que reproduzcan la figura humana, sino
también a la información que éstas revelan y a su directa relación con las
intromisiones en la vida privada. De hecho, debe considerarse que es esta
relación con la vida privada la que dota de relevancia constitucional a la
protección de la imagen y, en su caso, de la voz.[20]
En este sentido, las redes sociales
online son un ámbito susceptible en donde se pueden cometer gran cantidad de
infracciones sobre el derecho a la imagen.
Simplemente si se piensa que una
persona publica una fotografía, y esta inmediatamente se empieza a distribuir
por toda la red de usuarios, llegando a contactos o publicaciones no deseadas
por el usuario.
Es dable destacar que en muchos casos
hay actuaciones de los usuarios o de las propias redes que realizan respecto de
la imagen y otros datos que se escapan de la propia esfera de la protección de
datos, como por ejemplo las cesiones ilegales de imágenes para finalidad
comercial sin consentimiento previo e informado del titular.
3.3 El Derecho a
la Privacidad e Intimidad.
El derecho a la intimidad tiene por
objeto la protección de la esfera más íntima de la persona, y se encuentra
estrechamente ligado a la protección de la dignidad del individuo.
El derecho a la privacidad e intimidad,
fundado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, protege jurídicamente en
relación directa con la libertad individual un ámbito de autonomía personal,
así como acciones, hechos y datos que, conforme a las formas de vida acogidas
por la sociedad, están reservadas al individuo, y cuyo conocimiento y
divulgación por extraños implica peligro real o potencial para la misma
intimidad. [21]
La protección de la intimidad se volcó
específicamente al Código Civil, en su artículo 1071 bis, agregado por la ley
21.173, en la siguiente forma: “El que arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a
otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que
fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además,
podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en
un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación” (este artículo sustituía al art. 32 bis del mismo
ordenamiento que en sentido similar había agregado la ley 20.889).[22]
Es el derecho que tiene toda persona
humana a que sea respetada su vida privada y familiar, el derecho a no ser
objeto de injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de
una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Se trata de hechos de
menos gravedad y que solamente afectan a valores morales de la vida doméstica o
de la debida cortesía que impone entre los hombres la convivencia en el seno de
la sociedad.[23]
Referido a la normativa en particular
el artículo 1071 bis del Código Civil contempla, más allá de la revelación de
secretos o de intromisiones en lo reservado e íntimo, los ataques u ofensas que
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos perturban de cualquier
modo su intimidad. Es decir, si superada la mera revelación de lo privado se
acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece este segundo aspecto y
la cuestión roza y hasta se confunde con la estima propia. [24]
Entre las posibles
situaciones de riesgo para la protección de la intimidad, cabe señalar:
• En el momento del registro de
alta como usuario, en la medida en que no sea configurado correctamente el
nivel de privacidad del perfil, así como por el hecho de que sea publicada
información sensible desde el inicio de la actividad en la red.
• En el momento de
participación en la red como usuario, en el supuesto que el grado de
información, datos e imágenes publicados puedan ser excesivos y afectar a la
privacidad, tanto personal como de terceros.
. - Privacidad
personal: a pesar de que sean los usuarios los que voluntariamente publican sus
datos, los efectos sobre la privacidad pueden tener un alcance mayor al que
consideran en un primer momento ya que estas plataformas disponen de potentes
herramientas de intercambio de información, la capacidad de procesamiento y el
análisis de la información facilitada por los usuarios.
. - Privacidad de terceros: es
esencial que los usuarios tengan en cuenta que la publicación de contenidos con
información y datos respecto a terceros no puede ser realizada si éstos no han
autorizado expresamente su publicación, pudiendo solicitar su retirada de forma
inmediata.
Por último, es importante tener en
cuenta que, en la gran mayoría de ocasiones, las redes sociales permiten a los
motores de búsqueda de Internet indexar en sus búsquedas los perfiles de los
usuarios, junto con información de contacto y de perfiles amigos, lo que puede
suponer otro riesgo para la protección de la privacidad, además de dificultar
el proceso de eliminación de su información en Internet. [25]
En síntesis, el abanico de
posibilidades de infracción a los derechos de intimidad y privacidad en las
redes sociales es muy amplio, ya sean estos ilícitos cometidos por otros
usuarios de las redes o por terceros.
En estos casos, la persona afectada
podrá reclamar los daños y perjuicios ocasionados mediante una acción judicial.
3.4 Protección
de Datos Personales.
Ley 25.326 de Protección de Datos
Personales protege los datos personales en bases de datos ya sean de acceso
público o privadas destinadas a publicar informes.
Esta ley no protege la autoría o
propiedad de la base de datos en sí, sino el derecho del titular de los datos
(persona a quien refiere los datos) al acceso, honor, intimidad y correcto uso
y tratamiento de los mismos según lo establece el artículo 43 de la
Constitución Nacional.
Para esto la ley establece la
obligatoriedad de la inscripción de la base de datos cumpliendo con ciertos
requisitos y el incumplimiento de esta obligación resulta en infracción penada
con multas y clausura de la base de datos.
Por otra parte, esta ley introdujo en
nuestro Código Penal, penas de prisión de 6 meses a 3 años a aquella persona
que brinde datos falsos a sabiendas a un tercero contenidas en un archivo de
datos personales y si además se causa un perjuicio a alguna persona la pena se
incrementa de un mínimo de 9 meses a 4 años y medio.
También reprime con la pena de prisión
de un mes a dos años al que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o
violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de
cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o
revelare a otra información registrada en un archivo o en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la
ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere
insertar datos en un archivo de datos personales.[26]
El órgano responsable de llevar el
registro y control de estas bases de datos, así como su protección es la
Dirección Nacional de Protección de Datos Personales que depende del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
Este organismo en su página web[27] prevé una serie
de recomendaciones: “Consejos básicos para el uso de las redes sociales
con Protección de Datos Personales” Facebook, HI5, y otros…
Las redes sociales generalistas o de
ocio cuentan con un nivel de riesgo superior al de las redes sociales
profesionales, dado que los usuarios exponen no sólo sus datos de contacto o
información profesional (formación, experiencia laboral), sino que se pueden
exponer de manera pública las vivencias, gustos, ideología y experiencias del
usuario, lo que conlleva que el número de datos de carácter personal puestos a
disposición del público es mayor que en las redes sociales de tipo profesional.
Asimismo, se tratan datos especialmente protegidos, lo que supone un mayor
nivel de riesgo para la protección de dichos datos personales y, por ende, del
ámbito de la privacidad e intimidad de los usuarios. [28]
Entre las principales situaciones, cabe
señalar las siguientes:
• Existe un problema derivado de la
falta de toma de conciencia real por parte de los usuarios de que sus datos
personales serán accesibles por cualquier persona y del valor que éstos pueden
llegar a alcanzar en el mercado. En muchos casos, los usuarios hacen
completamente públicos datos y características personales que en ningún caso
expondrían en la vida cotidiana como ideología, orientación sexual y religiosa,
etc.
• Los datos personales pueden ser
utilizados por terceros usuarios malintencionados de forma ilícita.
• Existe la posibilidad de que traten y
publiquen en la Red información falsa o sin autorización del usuario, generando
situaciones jurídicas perseguibles que pueden llegar a derivarse de este hecho.
• El hecho de que, a través de las
condiciones de registro aceptadas por los usuarios, éstos cedan derechos plenos
e ilimitados sobre todos aquellos contenidos propios que alojen en la
plataforma, de manera que pueden ser explotados económicamente por parte de la
red social.[29]
3.5 Propiedad
Intelectual en las redes sociales.
La facilidad de reproducción y
distribución de contenidos hacen de Internet uno de los principales medios de
crecimiento para los contenidos de propiedad intelectual, al tiempo que supone
uno de los principales retos en lo que respecta al control y protección de los
derechos de autor, en la medida en que los contenidos se encuentran en formato
digital y, por tanto, su distribución y comunicación pública es mucho más
sencilla que en otro tipo de formato.[30]
El modelo de generación de contenidos
ha variado en gran medida respecto al existente antes del surgimiento de la Web
2.0, dado que hoy en día los contenidos no son generados por los propios
autores en exclusiva, sino que cualquier usuario tiene la capacidad de generar
y difundir sus obras de propiedad intelectual, convirtiéndose así en autor y
potencial productor y distribuidor.
Las redes sociales y, en especial, las
plataformas colaborativas de contenidos multimedia (YouTube, Dalealplay.com, MySpace,
Google video, Red karaoke, etc.), son el mejor ejemplo de las posibilidades que
brindan este tipo de plataformas a los autores.[31]
En la legislación Argentina se
encuentra la Ley 11.723 de Propiedad intelectual que protege las obras
científicas, literarias y artísticas, los escritos de toda naturaleza y
extensión; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales;
las cinematográficas y pantomímicas; las obras de dibujos, pintura, escultura,
arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la
industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y
discos fonográficos, en fin: toda producción científica, literaria, artística o
didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción, así como también los
programas informáticos.
Desde el punto de vista de los posibles
riesgos que se pueden producir contra la protección de la propiedad intelectual
en Internet, en general, y en los servicios de redes sociales y plataformas
colaborativas, en particular, deben diferenciarse dos situaciones en origen:
• De un lado, se ven afectados los
contenidos que son titularidad de terceros y que el usuario decide publicar
dentro de la red social sin autorización de los titulares del derecho de
propiedad intelectual.
En estos supuestos el usuario se
encuentra violando derechos de autor, y en consecuencia deberá responder por
los daños y perjuicios.
• De otro lado, las implicaciones
jurídicas sobre las obras que sean titularidad de los propios usuarios y que
éstos deciden compartir o hacer públicas a través de estas redes y plataformas.[32]
Una problemática que se presenta en
relación a este punto, es cuando los usuarios deciden dar de baja su
suscripción o “cuenta” a la red social, siendo que en ese caso se debería dejar
de difundir y publicar los contenidos de su autoría.
La realidad es que en la práctica esto
no ocurre de esta manera, ya que los sitios web de redes sociales siguen
publicando los contenidos del usuario argumentando que se estos deben quedar
visibles para los demás usuarios de la red con quien se compartieron en su
momento.
A causa de este tipo de situaciones,
este año la red social Facebook.com decidió modificar unilateralmente sus
términos y condiciones estableciendo que los usuarios cedían y licenciaban de
manera irrevocable y perpetua sus contenidos a la empresa norteamericana,
argumentando la necesidad de seguir contando con esos contenidos online en caso
de que el usuario diera de baja su cuenta.
Esto causó un revuelo en los
internautas, que recibieron la noticia con gran descontento, lo que obligó a la
empresa a retornar a su política anterior.
- 5. Delitos
Informáticos en las redes sociales.
La legislación argentina cuenta con una
Ley específica sobre Delitos Informáticos, Ley 26.388.
En la misma, se encuentran regulados
los siguientes:
• Pornografía infantil por Internet u
otros medios electrónicos (art. 128 CP)
• Violación, apoderamiento y
desvío de comunicación electrónica (art. 153, párrafo 1º CP)
• Intercepción o captación de
comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones (art. 153, párrafo 2º CP)
• Acceso a un sistema o dato
informático (artículo 153 bis CP)
• Publicación de una comunicación
electrónica (artículo 155 CP)
• Acceso a un banco de datos personales
(artículo 157 bis, párrafo 1º CP)
• Revelación de información
registrada en un banco de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 2º CP)
• Inserción de datos falsos en un
archivo de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 2º CP; anteriormente
regulado en el artículo 117 bis, párrafo 1º, incorporado por la Ley de Hábeas
Data)
• Fraude informático (artículo 173,
inciso 16 CP)
• Daño o sabotaje informático
(artículo 183 y 184, incisos 5º y 6º CP).
En este orden, bastaría solo dejar en
claro que, de acuerdo a estas modalidades delictivas descriptas arriba,
entendemos que, según la situación, pueden ser cometidas tanto como por los
mismos usuarios de las redes sociales, personas ajenas a esta, o por la misma
persona o empresa propietaria del sitio web.
Un reciente estudio de la compañía de
seguridad informática Sophos reveló que las redes sociales como Facebook,
Twitter y MySpace son el blanco preferido de hackers inescrupulosos para llevar
a cabo acciones tales como robo de datos personales, robo de información
confidencial, estafas, envío de virus o spam.
Leandro González Frea
Abogado especialista
en Derecho informático y Nuevas tecnologías.
[2] Estudio sobre la privacidad de datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online.
INTECO.
[4] Seis grados de separación es una teoría que
intenta probar el dicho de “el mundo es un pañuelo”, dicho de otro modo, que
cualquiera en la Tierra puede estar conectado a cualquier otra persona del
planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco
intermediarios (conectando a ambas personas con sólo seis enlaces). La teoría
fue inicialmente propuesta en 1929 por el escritor húngaro Frigyes Karinthy en
una corta historia llamada Chains. El concepto está basado en la idea de que el
número de conocidos crece exponencialmente con el número de enlaces en la
cadena, y sólo un pequeño número de enlaces son necesarios para que el conjunto
de conocidos se convierta en la población humana entera.http://es.wikipedia.org/wiki/Seis_grados_de_separacion
[5] El concepto de ‘Web 2.0′ comenzó con una
sesión de ‘brainstorming’ realizada entre O’Reilly y MediaLive International en
el año 2004. Dale Dougherty, pionero de la web y vicepresidente de O’Reilly,
observaron que lejos de ‘estrellarse’, la web era más importante que nunca, con
apasionantes nuevas aplicaciones y con sitios web apareciendo con sorprendente
regularidad. http://sociedadinformacion.fundacion.telefonica.com
[6] Pablo F Burgueño en http://www.pabloburgueno.com/2009/03/clasificacion-de-redes-sociales/
[7] “El Contrato por Adhesión a Condiciones
Generales” Ed. Universidad, 1984, pág. 237.
[8] CNFed, Sala Civil y Comercial, 17.XII.65, LL
121-108
[9] (LORENZETTI, Ricardo Luis. La oferta como
apariencia y la aceptación basada en la confianza. Revista de Direito do
Consumidor 35/11. Sao Paulo, 2000, p.12.)
[10] Leandro González Frea.
http://www.legalit.com.ar/contratacion-de-servicios-turisticos-por-internet-requiere-consentimiento-condiciones-generales-de-contratacion-link/369
[11] “DESPEGAR.COM.AR S.A. S/ INFRACCIÓN LEY
18.829″CAUSA N° 58.438 – Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico de la Capital Federal.
[12] Giusepe CASTROVINCCI. Milán, 1999, pág.
128.
[13] Estudio sobre la Privacidad de los datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online.
Agencia Española de Protección de Datos.
[14] Conf. Nuñez Ricardo C., Manual de Derecho
Penal, parte especial, 2da. Edición actualizada por Victor F. Reinaldo, Ed.
Marcos Lerner, año 1999.
[15] Conf. Sebastián Soler; Tratado de Derecho
Penal Argentino, T. III, Pág. 202. Ed. TEA, año 1992.
[16] Conf. Nuñez Ricardo C., Manual de Derecho
Penal, parte especial, 2da. Edición actualizada por Victor F. Reinaldo, Ed.
Marcos Lerner, año 1999.
[17] Alejandro G. Gorosito Pérez. Inserción del
derecho sobre la Propia Imagen en el Sistema Jurídico Argentino.
[18] O Callaghan, Xavier La libertad de expresión,
sus límites: honor, intimidad, propia imagen. Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1991, pp 115-117.
[19] Alejandro G. Gorosito Pérez. Inserción del
derecho sobre la Propia Imagen en el Sistema Jurídico Argentino.
[20] Estudio sobre la Privacidad de los datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online.
Agencia Española de Protección de Datos
[21] (CSJN, 11-12-84, E. D. 112-239).
[22] http://www.alfa-redi.org/revista/data/42-14.asp
[23] (CNCiv., sala A, 27-4-78, E. D. 80-728; sala
I, 23-5-91, E. D. 149-543)
[24] (del voto del Dr. Cifuentes) (CNCiv., sala C,
27-6-89, E. D. 136-236).
[25] Estudio sobre la Privacidad de los datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online.
Agencia Española de Protección de Datos.
[26] Daniel Bogado. Aspectos jurídicos de las
Bases de datos Informáticas.
[27] http://www.jus.gov.ar/dnpdpnew/
[28] Idem 25.
[29] Idem 25..
[30] Estudio sobre la Privacidad de los datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online.
Agencia Española de Protección de Datos.
[31] “Web 2.0, El Negocio de las Redes Sociales”,
realizado por la Fundación para la Innovación de Bankinter y la Fundación
Accenture, publico en 2007.
[32] Idem 25.
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